ADC 98 e as chamadas “teses filhotes”: possível limitação – preventiva – dos efeitos da tese do século.

A recente decisão do Min. Nunes Marques que negou seguimento à ADC 98, proposta pela União, reacendeu uma discussão extremamente relevante para o contencioso tributário envolvendo as contribuições ao PIS e à COFINS.

A ação buscava, em essência, obter uma declaração ampla de constitucionalidade das regras que definem a base de cálculo das contribuições, tentando restringir os desdobramentos do Tema 69 do STF – a chamada “tese do século”, que afastou o ICMS da base do PIS/COFINS.

Após aquele julgamento, surgiram diversas discussões derivadas (“teses filhotes”), envolvendo, por exemplo:

• exclusão do ISS da base do PIS/COFINS;
• exclusão do próprio PIS/COFINS de suas bases;
• tributação de créditos presumidos e incentivos fiscais;
• inclusão de tributos e encargos no conceito de receita/faturamento.

O ponto central da ADC 98 era, justamente, tentar consolidar uma interpretação mais ampla do conceito de receita bruta, sustentando que despesas suportadas pelo contribuinte – inclusive tributárias – poderiam integrar a base das contribuições.

A ADC 98 baseia-se, fundamentalmente, em dados da PGFN segundo os quais existiriam mais de 113 mil processos em curso discutindo a composição da base de cálculo do PIS e da COFINS, dentre eles:

• cerca de 44 mil discutido a inclusão do próprio PIS/COFINS em suas bases;
• aproximadamente, 42 mil tratando da inclusão do ISS;
• e outros 3 mil, discutindo a tributação de créditos presumidos de ICMS.

O impacto fiscal estimado pela Fazenda Nacional para esses três grupos de controvérsias alcançaria R$ 117,6 bilhões.

Contudo, a rejeitar a ação, o Ministro destacou aspecto processualmente relevante: a ADC não pode ser utilizada como instrumento genérico para antecipar solução de controvérsias ainda em desenvolvimento no controle difuso e nos temas de repercussão geral.

A decisão também chama atenção porque, de certa forma, preserva o espaço argumentativo das chamadas “teses filhotes”, evitando – ao menos por ora – uma tentativa de bloqueio em abstrato e preventivo dessas discussões.

Mas, o verdadeiro núcleo do Tema 69 transcende o ICMS: a discussão envolve, em última análise, os próprios limites constitucionais do conceito de faturamento e receita tributável.

E é justamente por isso que o STF ainda poderá enfrentar debates relevantes envolvendo controvérsias como o ingresso financeiro versus receita própria, o repasse financeiro versus riqueza nova ou os limites constitucionais da materialidade do PIS e da COFINS.

A decisão não encerra o tema porque ainda cabe agravo interno ao Plenário, mas já sinaliza alguma cautela em relação ao uso da ADC como mecanismo de contenção prévia de teses tributárias futuras – tema que merece acompanhamento.