Reforma Tributária – O Fundo que pode ser o gatilho de grande litigiosidade.

A relação entre o novo Fundo de Compensação de Benefícios Fiscais do ICMS e chamada Guerra Fiscal não é analógica, é histórica e direta: o Fundo existe especificamente para lidar com a herança daquela, e não com benefícios fiscais em geral.

No papel, o Fundo se compromete em resolver um problema real: Estados prometeram benefícios fiscais por prazo certo, empresas investiram bilhões confiando nessa promessa e a extinção do ICMS não pode simplesmente varrer esse direito adquirido da noite para o dia. 

Mas, há questões de suma relevância que o envolvem.

Até a Reforma, quem reconhecia a onerosidade de benefícios eram as Secretarias de Fazenda que negociaram, conhecem o histórico, e que têm incentivo simétrico ao do contribuinte para admitir que o benefício era mesmo oneroso.

Agora, essa decisão migra para a Receita Federal que paga a conta do Fundo com recursos da União.

Colocar a palavra final sobre o conceito historicamente disputado da onerosidade, nos termos do art. 178 do CTN, nas mãos de quem financia o resultado dessa interpretação não é um detalhe técnico – é concentrar poder decisório justamente na parte com menor interesse em decidir a favor do contribuinte.

E tem uma segunda escolha do legislador ainda mais discutível: essa decisão da Receita não passa pelo CARF, na medida em que o recurso cabível é o genérico da Lei 9.784/99, pensado para qualquer ato da Administração Pública e não para o rito que o contencioso tributário federal levou décadas para amadurecer – o que poder transferir o litígio do CARF para o Judiciário, que vai ter que reconstruir esse histórico do zero, processo por processo, com enorme profundidade técnica.

Some a isso outro vazio: não existe metodologia unificada para quantificar o prejuízo da perda do benefício. E não poderia existir – os benefícios de ICMS construídos por dezenas de Estados ao longo de décadas não são, entre si, padronizados, empurrando o tema para perícias contábeis e econômicas complexas em que o próprio Judiciário terá que entrar na metodologia de cálculo da Receita para dizer se ela reflete o prejuízo real.

O art. 178 do CTN tem quase sessenta anos e foi escrito para proteger o contribuinte da revogabilidade das isenções. Hoje, virou pressuposto de acesso a um fundo constitucional bilionário, numa espécie de constitucionalização por via oblíqua de um conceito que sempre foi disputado.

Para quem hoje é titular de benefício de ICMS com prazo certo, o relógio já está correndo: o prazo de habilitação vai de janeiro de 2026 a dezembro de 2028. A prova da onerosidade precisa ser construída agora, não em 2029, quando a compensação começar a ser paga.

Assim, a metodologia de cálculo do prejuízo, tanto quanto o direito de acesso ao Fundo, tende a ser o novo contencioso.

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